鱼跃法评丨抵押财产转让规则之法益保护再平衡——兼评《民法典》第406条

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编者按

本文为茶山刘民法秋刀鱼叨叨师兄所作新文，文中对抵押财产转让规则的法益保护再平衡作出了详细论述，从《民法典》第406条展开并溯源。不仅体现了叨叨师兄的热情好学，而且具备了学术价值和批判视角，可视为一篇佳作，希望诸位民法学人可以添加微信进行后续探讨。

《民法典》第406条  抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。

抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

问题提出

《民法典》第406条虽对原《物权法》第191条作了实质性修改，明文承认抵押权的追究效力，但抵押权人的抵押权益是否就此得到完整的保障仍存疑问。在《民法典》第404条规定的正常经营活动买受人规则脱胎于第396条规定的浮动抵押规则之后，已经登记的动产抵押权尚且无法对抗已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人，遑论未登记的动产抵押权。

查阅第404、406条可知，相关条文仅规定了动产抵押权的追及效力阻断之可能性，却不提抵押权其它固有效力之有无，似忽略物上代位效力、优先效力等物权效力的重要性与必要性，本文特此予以讨论之，以适度矫正抵押权人、抵押人及抵押财产受让人之间的利益博弈失衡格局。

二

条文溯源

关于抵押财产转让的立法规定，历经《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》（下文简称“《民通意见》”）、《担保法》及其司法解释、《物权法》和《民法典》等四个阶段，且各个阶段的立法规定皆存在差异。

《民通意见》第115条第1款规定：“抵押物如由抵押人自己占有并负责保管，在抵押期间，非经债权人同意，抵押人将同一抵押物转让他人，或者就抵押物价值已设置抵押部分再作抵押的，其行为无效。”

据此，抵押财产的转让须经抵押权人同意，否则将被认定为无效行为。

《担保法》第49条规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。

转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保；抵押人不提供的，不得转让抵押物。

抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”

据此，该条文虽不要求抵押财产之转让效力取决于抵押权人是否同意，但抵押人须负担通知抵押权人相关转让行为和告知受让人抵押情况的义务。未履行此义务者，转让行为无效。

伴随意思自治原则的贯彻及物尽其用之立法精神的渗透，无效的民事法律行为类型被有意识地压缩。随后颁布的《担保法解释》第67条补充规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。”

简而言之，在抵押权已经办理登记的情况下，司法解释制定者认为受让人的交易安全足以通过物权公示制度得到保障，具体保护方式便是承认抵押权的追及效力。有鉴于此，即使抵押人转让抵押财产时未履行通知抵押权人或者未告知受让人，也不影响抵押物转让行为的效力。

然而，紧随其后的《物权法》之第191条规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”

该条文甫一问世，便饱受理论界与实务界的质疑。究其原因，主要有二：其一，该规定不符合物尽其用之立法精神。因为抵押人是否需承担担保责任存在不确定性，仅凭此不确定性便限制抵押人转让抵押财产之自由，既阻碍抵押财产之经济价值最大化利用，又有越俎代庖之嫌疑，至少在抵押财产已经登记之场合，若买受人知道或者应当知道交易标的物已被设定抵押却依然愿意承受之，则法律无进一步干预之必要。其二，该条文仅要求抵押人转让抵押物时须经抵押权人同意，却未规定抵押人未经抵押权人之同意便擅自转让抵押物的法律后果，这直接导致法条适用过程中产生的种种冲突。比如，未经抵押权人同意便转让抵押财产的买卖合同是否有效便存在争议。其三，即使抵押权人同意抵押财产之转让，相应法律效果也未能从立法文本中获得阐明。自抵押权人的角度观之，其认为同意抵押财产之转让并不意味着抵押权之放弃，此处应有物上代位效力之适用；自抵押人的角度观之，其认为抵押权人同意抵押物之转让便意味着其自愿放弃抵押权。[1]

鉴于上述种种争议与弊端，《民法典》第406条开头即明确抵押财产之转让属于抵押人的权利，允许抵押人自由转让抵押财产。与之相呼应的，便是三项配套规则的落地生根：其一，当事人可通过约定限制或禁止抵押物之转让；其二，抵押财产转让之际，抵押人负有及时通知抵押权人之义务；其三，抵押权人享有要求抵押人加速清偿债务之权利。下文将逐项予以探讨。

[1] 参见最高人民法院民事审判第二庭著：《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第388—389页。

三

意思自治之适用

《民法典》第406条第1款第2句规定，当事人之间对抵押人转移财产之权利另有约定的，按照约定处理。由此产生的问题是：在当事人约定限制或禁止抵押物转让的情形中，若抵押人违反约定并将抵押物转让，该抵押物转让合同之效力如何？物权变动是否有效？

（一）抵押物买卖合同之效力

根据《民法典》第215条所体现的区分原则，物权变动效力之判断不影响抵押物买卖合同之效力认定。只要抵押物买卖合同满足一般成立、生效要件，则可认定为成立并生效。

（二）抵押物所有权之变动

根据《担保制度解释》第43条，应视当事人的约定是否已经在不动产登记簿载明（即办理登记）而分类讨论之：

1.若当事人约定禁止或限制转让抵押财产，且已经将约定登记，则即使抵押转让合同有效，抵押权人亦可主张转让不发生物权效力。此时，受让人得行使涤除权，即代替债务人清偿债务以消灭抵押权。

2.若当事人约定禁止或限制转让抵押财产，但未将该约定予以登记，则不仅抵押转让合同有效，且在抵押财产已经完成交付或者登记时，抵押物转让之物权效力已经产生，除非抵押权人有证据证明受让人交易时知道该抵押物上存在抵押权设定之情事。事已至此，抵押权人可请求抵押人承担违约责任，此为应有之义。

问题在于，抵押权人只能以抵押人违反约定为由向抵押人主张违约责任吗？其能否基于担保物权的物上代位效力主张对抵押人因抵押物之转让所获价金行使优先受偿权？欲回应这些问题，合理、充分解释《民法典》第406条第1款第3句殊为关键。

抵押权不受影响

抵押权作为担保物权之典型，追及效力、物上代位效力及优先效力乃与生俱来之属性，且三者关系既是共生共存又是相互独立。[1]鉴于《民法典》第406条指向客体为抵押财产，尚需区分不动产与动产而言。又因不动产抵押采登记生效模式，故鲜有第三人善意取得与既存之抵押权的冲突。惟动产抵押采登记对抗模式，即依《民法典》第403条，动产抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，动产抵押权人不得对抗善意第三人。由此，动产抵押之情形还需要区分是否登记予以细究。

承上所述，本文重点探讨的问题是在抵押财产转让的情形中，抵押权人得否基于担保物权的物上代位效力，向抵押人主张就抵押物之转让所获价金行使优先受偿权？

以该动产抵押是否已经登记为分水岭，区分两种情形分别讨论之：

（一）动产抵押已经登记

根据《民法典》第406条第2款第1句，抵押人在转让抵押财产时，负有及时通知抵押权人之义务。如果抵押人忠实履行该法定义务，则“抵押权不受影响”主要表现为抵押权的追及效力不受影响。因为动产抵押已经登记，则法律推定抵押财产受让人在交易时对标的物之权利负担状况知情，此时抵押权人得追及抵押财产之所在，并行使直接支配其物的效力。

除此之外，抵押权人还可依据第406条第2款第2句，通过举证证明抵押动产之转让存在损害抵押权之可能，进而请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或提存，此即为债务加速到期制度之体现。

值得注意的是，“抵押权不受影响”在此仍可解释为抵押权之物上代位效力不受影响。此番解释之可行性恰恰在于上文提及的物上代位效力与追及效力相互独立关系。或有观点质疑物上代位效力在追及效力存在时已无存在之必要性，曰担保物权之追及效力足以确保担保物权人之交易安全。[2]然而，自物权理论层面而言，该质疑观点既忽视了物上代位效力与追及效力之间的相互独立关系；自司法实践层面而言，追及效力与物上代位效力分别赋予抵押权人救济自身担保权益的不同路径，不宜草率认定二者共存一处乃叠床架屋之制度设计。

上述观点争议之澄清阐释了物上代位效力存在之正当性与必要性，不妨再从抵押财产之转让所得价金是否属于《民法典》第390条规定的代位物范畴予以审视之。在讨论代位物的范围之前，应先明确担保物权的物上代位性。此系指担保财产发生毁损、灭失或者被征收等情形时，担保物权的效力及于担保财产的替代物，即代位物。

至于担保物权的效力何以能及于代位物，当前学界及司法实务界存在两种有力观点：

1.法定债权质权说。该学说认为担保物权人的物上代位权是以代位物给付请求权这一债权作为标的物的法定权利质权。[3]其底层逻辑在于因抵押物之毁损灭失，抵押权亦随之消灭，但为了强化担保物权的担保效力，法律特别赋予原担保物权人得享有针对代位物给付请求权的权利质权。鉴于该法定质权乃抵押权之替代，则其次序应与原抵押权相同。这一观点亦得到《担保制度解释》第42条第1款印证。

2.担保物权延续说。该学说的核心要义在于担保财产转为代位物后，原担保物权继续存在于代位物请求权之上。此外，其强调物上代位中的代位物仍然是原担保物的转换形态，而非法定质押或抵押。鉴于担保物权之基石在于抵押物的交换价值，则担保财产即使发生形态之变化，亦不应当影响担保物权之支配效力的实现。这一观点在物权法时代曾盛行一时。[4]

两种学说的主要差异在于：若抵押财产遭遇毁损、灭失或者被征收等情形时，法定债权质权说强调设置在抵押财产之上的抵押权转化为债权质权，得适用质权之规定，行使权利的方法有明文可资依循。[5]担保物权延续说则认为抵押权基于法律政策之思量而不消灭，依然存在于代位物之上。

若采纳担保物权延续说，难免滋生诸多逻辑矛盾与实践困惑。一方面，自法理逻辑层面而言，若担保财产因毁损、灭失或被征收而有权获得保险金、赔偿金或补偿金，在给付义务人给付之前，抵押财产已转化为债权请求权，但尚未具化为代位物。此时，抵押权无法存立于债权请求权之上，则抵押权人之抵押权益保护存在空档期，陷入十分被动的尴尬地位。另一方面，自实践操作层面而言，一旦给付义务人将金钱代位物支付给抵押人之后，若抵押权人未采取相应措施将金钱代位物特定化，则其难免混入一般财产之中，抵押权人将丧失物上代位权。[6]这既不合理地增加了抵押权人的注意义务和维权成本，又额外加重了抵押财产转让可能带给抵押权人的风险负担，还有利于抵押人逃避担保责任。

若采法定债权质权说，上述弊端或可迎刃而解。在抵押财产毁损、灭失或被征收时，抵押人因此可获得保险金、赔偿金或补偿金的给付请求权，而抵押权人此时经由法律规定转化为权利质权人，即以代位物之给付请求权为标的的权利质权。于此，即使给付义务人未经通知抵押权人（即权利质权人）而擅自将金钱代位物移转于抵押人（即出质人），则该清偿对权利质权人不发生法律效力，质权人依然得向给付义务人主张权利。相反地，如果给付义务人提前将金钱代位物向权利质权人移转，既可使质权人在所受利益的限度内产生债权清偿之效力，亦可向抵押人主张在所受利益范围内等额消灭其对给付义务人的债权。[7]

可见，关于担保物权之物上代位效力的性质，采纳法定债权质权说更为妥当。基于此，代位物的范围不仅包括担保人因担保财产毁损、灭失或者被征收等原因而取得的保险金、赔偿金或补偿金等，还应当包括添附后的财产归第三人所有或抵押财产转让给第三人后所取得补偿金或者买卖价金。[8]因为代位物之核心特征既不在于原担保财产物理形态之改变，也不在于是否因公共利益之需要而发生所有权变更，而恰恰在于原担保财产因物理形态之改变（如毁损、灭失）、被征收或者添附等原因所产生的债法效果，即抵押人对第三方所享有的给付请求权。此亦与法定债权质权说相吻合。

或有观点反对抵押财产转让所得价款属于代位物之结论，主要理由有二：其一，《民法典》第406条第2款只是规定了抵押权人在有证据表明抵押财产转让可能损害抵押权的情形中，得申请启动债务加速到期制度，却未提及抵押权人可以就获得的价款优先受偿。[9]其二，第406条第2款之规定体现了担保物权的追及效力，抵押权人不能就抵押财产转让所获价金优先受偿。

本文认为上述质疑或有先入为主之逻辑误区，或囿于追及效力、物上代位效力和优先效力三者混为一谈的视角。首先，既然《民法典》第406条第2款未规定抵押权人得否就抵押财产转让所获价金优先受偿，虽存在无明文规定之遗憾，但保留法律解释之空间。其次，追及效力、物上代位效力与优先效力相互独立，并不因其中一种效力之得丧变更而影响另一种效力之存废。同理，纵使第406条第2款体现了抵押权的追及效力，亦无妨承认物上代位效力与优先效力之存在，由此赋予抵押权人在负担证明责任的同时得享有更多元的担保权益救济路径。换言之，抵押权人在此情景下既可主张抵押权之追及效力以重新支配被转让的抵押财产，亦可经举证证明抵押财产之转让损及其抵押权以向抵押人、抵押财产受让人主张就抵押财产转让价金享有优先受偿权或要求债务提前清偿。

延伸开来，第406条第2款第2句规定了抵押权人可请求抵押人将转让所得价款提前清偿债务，“提前”一词系从抵押权人与抵押人之间的内部法律关系视角予以规制，而由担保物权固有属性导出的“物上代位效力”及“优先效力”是从抵押权人与潜在的债权人之间的外部权利竞合视角出发。三种独立的物权效力涉及的双重视角虽偶有交叉，但终究不宜混为一谈。唯此，才能较好地平衡抵押权人、抵押人与抵押财产买受人等三方主体之间的利益，尤其在涉及第404条规定的正常经营买受人情形中更有此种利益取舍与平衡之必要性。

综上，在抵押动产已经登记的情形中，抵押权的物上代位效力之性质采纳法定债权质权说更具解释力，而抵押财产转让所得价金亦应当纳入代位物之范畴。

（二）动产抵押未经登记

根据《民法典》第406条第2款之规定，在抵押财产被转让时，无论抵押人是否履行及时通知抵押权人之义务，抵押权人均可通过证明抵押财产之转让可能或已经损害其抵押权，从而请求抵押人将转让所得价款提前清偿债务或者提存。

但在动产抵押未登记之场合，抵押权人欲向抵押人主张抵押权之物上代位效力以谋求就抵押财产转让所得价金优先受偿时，似乎还涉及抵押财产受让方善意取得的问题。有的观点认为，因为《民法典》第406条承认了抵押权人的追及效力，且在抵押财产买受人满足善意取得之情形中，抵押权人的追及效力被阻断，因此不得行使优先受偿权。[10]

如上所述，这一观点的论证过程存在概念混淆和逻辑跳跃。其一，追及效力与物上代位效力、优先效力乃相互独立之关系，追及效力被阻断，并不意味着其它效力亦随之消灭。其二，追及效力之阻断与优先受偿权得否行使之间不存在直接关联。

自外部视角而言，依据《民法典》第403条，未经登记的动产抵押权不得对抗善意第三人；自内部视角而言，只要承认抵押财产转让所得价金属于代位物的范畴，则抵押权人依然得向抵押人主张就买卖抵押财产所得价款优先受偿。双层视角区分观察所得的法律解释结论，亦不违反第406条之明文规定。

综上，在未经登记的动产抵押情形中，抵押权人依据《民法典》第406条可享有的抵押权益救济路径主要表现为启动债权债务加速到期机制及向抵押人主张就抵押财产转让所得价金予以优先受偿。

[1] 参见孙宪忠、朱广新主编：《民法典评注物权编（四）》，中国法制出版社2021年版，第41页。

[2] 参见最高人民法院民事审判第二庭著：《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第383页。

[3] 参见高圣平、谢鸿飞、程啸著：《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》，中国法制出版社2021年版，第316页。

[4] 参见最高人民法院物权法研究小组：《<中华人民共和国物权法>条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第513页；王利明：《物权法研究》（下卷）（第3版），中国人民大学出版社2013年版，第1144页；高圣平：《担保法论》，法律出版社2009年版，第343页。

[5] 参见谢在全：《民法物权论》（下册），新学林出版股份有限公司2020年版，第196—197页。

[6] 参见中国信达资产管理公司哈尔滨办事处与被上诉人哈尔滨市城市建设投资集团有限公司等借款合同纠纷案。

[7] 参见高圣平、谢鸿飞、程啸著：《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》，中国法制出版社2021年版，第321页。

[8] 参见张尧：《抵押财产转让规则的适用》，《政治与法律》2021年第8期，第25页。

[9] 参见高圣平、谢鸿飞、程啸著：《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》，中国法制出版社2021年版，第314—315页。

[10] 参见最高人民法院民事审判第二庭著：《最高人民法院民法典物权编理解与适用》（下册），人民法院出版社2021年版，第1010页。

五

及时通知之义务

《民法典》第406条第2款第1句对转让抵押财产的抵押人课以及时通知抵押权人之义务。若大多数抵押人依法转让抵押财产，便无生诸多矛盾纠纷。通知义务在债法义务体系中属于附随义务，则抵押人未履行通知义务不影响抵押财产转让合同之效力，仅生损害赔偿责任请求权或违约责任请求权，视当事人之间是否存在及时通知义务之条款而定。

六

寄语

本次法条评析之写作灵感源于朋友之间的十分钟法条赏析与切磋。窗外大雨小雨落沙场，屋内大事小事酣畅谈。最为奇妙的是，相约谈论主题本是《民法典》第406条，会面交流重点却散落于商业、文化、历史等诸多领域，唯独不谈法学。临分别之时，忽想起第406条竟被搁置一旁许久，遂简单交换意见。回来书房独自挥毫泼墨，心中挂念的却是来年军都山之约，谨以此文向我的朋友致敬。

鱼跃法学

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名校法学硕士/法学博士深度解读

专注于五院四系等国内一流法学院校精品学科