热点解读 | 中南财知产考研热点解析——知识产权强国建设若干问题

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编者按

前言：考研要求我们掌握知识产权的哪些热点内容？

知识产权作为我们近些年国家发展的重点内容，无论是实务界还是理论界都有很多问题受到了知识产权法学界的关注和讨论。比如人工智能生成作品、游戏直播画面的认定、专利开放许可、驰名商标跨类保护以及地理标志立法等问题。但是我们对热点的学习并不是简单的阅读论文，而是要有方向、有重点地进行掌握。

从考研题型来看，一般论述题和分析题是最喜欢联系热点进行考察的，因此在学习热点知识时，我们要有意识地将一些热点论文中的观点进行整理，以应对考试题目。最后要以论述题的形式进行背诵和记忆，这样如果考察到了相关题目就不用现场构思，只需要直接将记忆的内容进行简单修改即可使用。当然，这需要我们平时就有一定的积累。由于篇幅限制，这里我们以知识产权强国建设中知识产权制度现代化和知识产权法律体系建构为例，介绍应当如何掌握知识产权的热点内容。

考点一:知识产权制度现代化

一、知识产权现代化的含义

从传统国家走向现代国家，是人类社会政治文明发展的选择。现代国家的成长依赖于国家治理的制度化、法律化，知识产权制度的现代化意义表现在两个方面：它是治理体系正当性、文明性和法律现代化的重要构成，同时也是经济、科技、社会现代化发展的制度基础——这也是知识产权在现代化语境中的角色定位。

二、中国知识产权现代化过程中的问题

1、跨越式转型：中国知识产权制度从法律移植到本土化该种以至国际化融合，其过程非常急促，但面临的问题却特别复杂；

2、非均衡性发展：中国作为一个后发国家，在发展过程中存在发展阶段三期“叠加”问题，其实质是经济与社会发展的不充分、不协调并呈现出非均衡性样态。

3、超大型崛起：超大型人口规模以及相应而成的庞大经济规模、产业规模、市场规模和知识产权事业规模所形成的中国崛起是前所未有的。

三、中国知识产权制度现代化的目标安排和道路选择

1、中国知识产权制度现代化发展的目标指引：创新是知识产权制度的价值灵魂，知识产权本身是私法领域制度创新的产物，同时又以实现科技创新、文化创新的知识创新为使命。创新价值体现在知识产权的制度设计和法律实践活动之中。知识产权制度以基于智力创新所产生的社会关系为调整对象，表现了保护知识财产、尊重创新活动的价值取向。

2、中国知识产权制度现代化运动的阶段选择：改革开放以来，中国知识产权立法工作，基本完成了法律框架草创以至法律现代化初成的历史任务。根据知识产权制度的现代化要求，针对本土基本国情和发展需求，中国采取了时代性与阶段性相一致的法律立场和政策安排，既遵循国际上通行的“最低保护标准”，又借鉴发达国家高水平保护的有益经验；既注重新技术、新业态、新领域的知识产权制度创新， 也充分考量制度生成对经济和社会发展的影响；既从国际保护的强制性规定出发，对外国人的智力成果给予平等保护，同时适用公约的例外性条款，谋求对知识信息的充分利用，由此构建一个科学、合理而有效的现代知识产权制度。

3、中国知识产权制度现代化构成的传统保护：中国作为拥有悠久传统文化和丰富遗传资源的发展中大国，高度重视传统资源的法律保护问题，其制度安排表现了与一些发达国家有别的现代化立法取向：在传统文化领域，采取非物质文化遗产保护（文化权利保护）和民间文学艺术保护（知识产权保护）双重模式；在遗传资源领域，将国际公约规定的“知情同意” “标示来源”以及''利益分享”原则转化为国内法规定。这些都是与现行知识产权法律有别的制度安排，但没有动摇国际知识产权保护体制的根基。在国际社会，中国与其他发展中国家的这种制度建构，其价值是彰显自身的， 但也是属于世界的。

4、中国知识产权制度现代化过程的运行机制：关于知识产权法律运行机制，注重法律建构的正当性和合理性以及法律实施的有效性和妥当性，形成本土治理和参与全球治理的基本理念和举措：一是“良法善治”。知识产权法律是国家现代化发展的一种制度标志，必须保持法律本身的时代先进性和促进社会发展的进步性。二是“和谐法治”。中国知识产权领域的“和谐法治”，强调人的和谐、社会的和谐、 自然的和谐，以及人与社会、自然的和平共存与进步。三是“多元共治”。多元主体共同参与，在一国范围内是“民主之治”，在国际事务中是“合作之治”。

出题方向：结合新时代特点谈谈知识产权现代化/试论述中国知识产权现代化建设的目标和应走的道路。

备考点播：对于这种宏观的政策类题目，首先要理解该政策中提出的名词的含义，即什么是知识产权现代化。接着要了解我国目前中国知识产权制度发展中存在的问题，最后针对目前的问题提出中国知识产权现代化发展的反向，即以创新为目标，兼具时代性和阶段性、加强传统保护和注重法律建构和法律实施。以大方向为线索，具体内容可以在自己理解的基础上进行填充，避免死记硬背。

考点二：知识产权法律体系建构

一、知识产权法律体系中的中国立法问题

1、上位法的统摄性问题：知识产权法律体系应具备“基本法”（民法典或其他基础性法律）-“专门法”（法律、法规）-“特别法”（规章、条例）的法律结构形式。我国《民法典》明确了知识产权的私法归属，实现了各民事权利制度的系统整合。但总的说来，《民法典》关于知识产权的规定，多为提示民事基本法与知识产权单行法的链接条款，缺乏“知识产权编”那样的统摄性规范安排。在这种情况下，似有必要制定其他知识产权基础性法律，以充分发挥法律体系中的上位法功能；

2、单行法的协调性问题：我国关于知识产权保护范围的规定，完全符合国际公约要求，有些规定在国际立法中可谓先进，但是各单行法规范还缺乏必要的统一与协调，影响了法律体系的科学性。例如，同为《民法典》规定的“专有权利”，商业秘密在反不正当竞争法中只能作为“权益”，有待制定专门的权利保护法；皆为工业产权中的“专门权利”，集成电路布图设计、植物新品种保护的法律形式是“条例”，而地理标志保护的法律基础部分来自于“规章”，其立法位阶具有明显差距；概为《民法典》规定的“禁止权利滥用”原则，《专利法》《商标法》都规定了适用条款，而《著作权法（修正草案）》的相关表述却未被采纳。

3、特别法的完备性问题：从知识产权法律体系化要求出发，旨在防范“制度缺失”或“制度失灵”可能带来的法律风险，即通过完备性的立法体系，来解决社会生活中复杂多样的问题。此处所言的制度完善，可能涉及单独立法的特别法规，也可能是专门法中的特别条款。根据《纲要》的要求，目前立法、修法的主要问题是：适应科技革命和知识经济发展需要，“加快大数据、人工智能、基因技术等新领域新业态知识产权立法”；注重智力创造活动的本源性知识保护，“加强遗传资源、传统知识、民间文艺等获取和惠益分享制度建设”；基于建构规范有序的市场环境的要求，“完善规制知识产权滥用行为的法律制度以及与知识产权相关的反垄断、反不正当竞争等领域立法”。

因此，知识产权法律体系，应是由与知识产权规范有关的各种法律、法规、条例、规章等构成的有机整体，它不是个别而碎片化、单独而相互隔绝的制度，而是具有共同价值目标指引并呈现出多面性、协调性、逻辑性的规范体系。

二、知识产权法律体系建构的主要任务

1、知识产权法律修改完善问题：改造《著作权法》《专利法》《商标法》已有法律规范，对新兴技术成果提供产权保护，是造法成本较低但法律效果较优的重要立法路径。在规范内容方面有以下变革或创新问题值得注意：

（1）客体范围问题：立法者可以将新的知识产品纳入现有知识产权保护框架之中，即通过“类作品”或“类发明”的名义，实现对新财产对象的法律保护。在著作权领域，从“电子作品”“数字作品”到“智能生成作品”，基于独创性表达的考量，无论是自然人创作还是人机合作，一概承认其具有“可版权性”客体属性；在专利权领域，从“程序算法”“商业方法”到“智能生成发明”涉及的“遗传编程”“人工神经网络”“机器人科学家”等，通过法律解释和适用，传统的“非技术方案”以及新出现的技术方案，都可列为“可专利性”主题。与此同时，从反思现代性出发，还必须对客体范围予以必要的限制，例如基因技术中克隆人的技术方法，人的胚胎商业利用，智能技术中的“杀人机器人”“黑箱算法”“机器偏见”等，都应列于客体排除领域。

（提示：近年来随着科技的发展，越来越多的新客体开始涌出，对于这些新的客体如何进行保护以及怎样进行保护是我们知识产权学界关注的重点问题。关于新客体的保护问题，首要考虑的是能否纳入现有的知识产权体系进行保护，可以与相近的客体进行类比来找到合适的保护方式。但对于客体的问题也要审慎对待，不能违反民法最基本的原则）

（2）主体资格问题：就知识产权法律关系的主体身份而言，有着创造者、传播者、使用者、消费者的身份类分。在现代科学技术面前，知识产权主体制度受到以下两个挑战：一是智能机器人“类人主体”的资格问题。在人工智能时代，人类智慧拟制的智能机器人，可以在人类指导下从事创造甚至自动生成作品或发明。它不是具有生命的自然人，也有别于具有独立意志并作为自然人集合体的法人，但能否视为“类人主体”而列入第三类民事主体，已成为知识产权法律乃至整个私法制度面临的难题。从“人类创作者中心主义”“人类发明者中心主义”的立场出发，我们可以对“机器作品”或“机器发明”提供保护，将相关权利赋予对智能创造进行“必要安排之人”即智能系统的投资者或开发者，但尚无必要以“第三类民事主体”的缘由来动摇知识产权主体的制度基础；二是“用户创造内容”中的身份转换问题。在网络化、数字化环境中，作品创作模式和传播途径发生很大变化，通常为专业作者创作的内容现在可以由网络用户生成。这些作品多数是通过对已有作品的变形、改编完成，而新的作品出现后又不断被分解、改制而形成另外的作品。网络“改编文化”和“用户创造内容”使作者与用户的身份难以辨识，作品来源及其权属问题日益复杂，有待著作权法修改时予以解决。

（提示：有关知识产权主体的变化，最需要关注的就是人工智能的出现，中南财研究中心所持的观点是反对人工智能作为知识产权主体，在回答该类问题时，切忌为了标新立异答出与研究中心主流观点相悖的观点。）

（3）权利保护问题：未来知识产权修法面临着诸多挑战，例如：在网络版权领域，网络平台所主导的内容产业，涉及电子读物、数字音乐、网络视频、在线直播等数字作品的著作权保护，其难点问题就是界定网络服务提供者的知识产权合规注意义务；在智能发明专利领域，侵权认定的前置问题即是专利的有效性，智能算法的发明速度和能力将重塑“专利性”标准，可以认为，专利审查标准的改革亦是权利有效性认定标准的变化；在电子商标领域，商标权地域性原则与网络“无国界性”之间的冲突，商标混同使用所形成的网上商标权利共存，链上商标侵权、搜索引擎商标侵权等新型商标侵权行为认定等，都是值得立法者关注的重要问题。

（提示：在权利保护方面，主要是在互联网环境下越来越多的新型侵权行为出现，因此我们如何界定网络服务提供商的责任就成为了重点，需要同学重点掌握“通知—删除”规则。同时惩罚性赔偿也是该领域的热点问题。）

2、知识产权法律专门制定问题：在知识产权法律体系中，著作权、专利权、商标权是三大主要制度，除此之外，其他专有权利也有必要采取专门的单行法形式，或是虽有单独立法但有必要提高法律位阶。具体说来，有必要制定以下专有权保护条例：

（1）制定商业秘密保护条例：商业秘密保护虽有多个部门法“全面”保护，但缺乏系统性和内在逻辑性，较易产生法律适用争议问题。因此制定专门的商业秘密保护条例，系统地对商业秘密的概念与构成、认定与例外、权利保护与侵权责任等作出规定，是立法必要之举。

（2）制定地理标志保护条例：目前，我国《地理标志产品保护规定》尚停留在行政规章层级，法律位阶较低，未来可考虑与《植物新品种保护条例》《集成电路布图设计保护条例》一样，制定地理标志保护条例。二是解决专门法与商标法之间权利冲突。其处理原则是—在先认定地理标志对在后商标注册具有阻却效力，即禁止后者注册和使用。同时，在先注册商标与在后认定地理标志形成权利共存，但后者认定不应导致商品来源误认（禁止混淆原则），前者注册须以善意取得为条件（诚信原则）。

（3）制定数据库保护条例：我国有必要进行数据库保护的专门立法，提供“特别权利”的强保护，即只要制作者在数据库信息的收集、编辑过程中作出“实质性投入”，就可以数据库权利人的名义，制止他人对数据库内容进行摘录和再利用。在注重数据库制作者与利用者之间利益协调的同时，还应重视数据来源者（数据主体）与数据库制作者之间的权利冲突。对于前者的个人信息权以至隐私权，应秉持“法益优先原则”，提供更为优先的权利保护。

（提示：对于专门立法问题，需要知道为什么要立法以及法律如何构建的相关问题，该部分内容在热点讲解手册中会详细讲解。）

出题方向：试论述如何构建中国知识产权法律体系/知识产权的客体有没有必要扩张/人工智能能不能成为知识产权主体

备考点播：该热点的内容虽然看似简单，但是每一个部分都包含许多可以具体讨论的问题，所以我们主要是掌握整体的大方向，即对现有的知识产权专门法在不改变基本原则和基本框架的前提下进行完善以尽可能地适应新情况，对现有保护条例难以很好保护的内容尽快开始立法工作。

后记：如何利用好《热点解析手册》

作为知识产权法学考研的热点话题，知识产权强国建设的相关问题肯定要求大家予以掌握。虽然中南财经政法大学知识产权法学考研的参考书目变动并不大，但从考研的考察要求上看，单纯掌握书上的基础知识并不足以完全应对考试，因此需要各位考生掌握近三年的热点话题。同时，在目前分数线“水涨船高”的情况下，想要在考研的战场上拿取高分，需要考生们在熟练掌握基础知识之外了解热点内容，并把学习的基础知识和热点内容结合到一起，学着处理实践中出现的问题。对于重点内容一定要进行梳理并逐字逐句背诵，特别是研究中心近几年关注的热点（人工智能、商标侵权以及传统文化的保护），一定要学会用学术性的话语和格式输出观点，这样才能作出一份让阅卷老师耳目一新的答案。在距离考研仅剩数十天的日子里，希望大家坚持下去，勇往直前。

愿你以渺小启程，以伟大结束！

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