学术茶山刘丨2020《专利法》修改专题深度解读

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在知识产权法的复习过程中应当注重法条和基础，2020年专利法修改之后更是如此。重要制度的修改一定要回到条文本身进行复习。修法内容应当综合掌握其涉及到的基础概念、修法背景及目的、改动之处以及评价。本部分内容在讲义中大部分已经有所提及，在热点部分再次进行汇总，方便师弟师妹们集中复习掌握。“学术茶山刘”为鱼跃中南财团队本土账号，专注于中南财经政法学法学考研和保研、学术与生活。感谢大家一直以来的支持，更多消息请添加微信：yuyuefaxueyyds，了解五院四系一手信息和深度解读，拒绝市面上的一切粗制滥造。

2021年6月1日起正式施行的专利法，主要包括三方面的重点内容：一是加强对专利权人合法权益的保护，包括加大侵权损害赔偿，完善诉前保全制度，完善专利行政执法，新增诚实信用原则，新增专利权期限补偿制度和药品专利纠纷早期解决机制等；二是促进专利实施和运用，包括完善职务发明制度，新增专利开放许可制度，加强专利公共信息服务等；三是完善专利授权制度，包括进一步完善外观设计保护相关制度，增加不丧失新颖性的情形，完善专利权评价报告制度等。[1]陈扬跃、马正平：《专利法第四次修改的主要内容与价值取向》，载《知识产权》2020年第12期本部分毫无疑问均为近几年考研的热点。

基础知识回顾及法条变迁对比

（一）局部可授予外观设计专利

局部外观设计，就是针对产品的某一局部所作出的创新设计，比如玻璃杯的杯口、微波炉的旋钮等。“局部”与“整体”是相对的，通常情况下，“局部”指的是整体中不可分割的部分。局部外观设计保护是对整体保护的一种拓展，但并不是任何设计的任何一部分都可以作为局部外观设计的保护客体。除了整体外观设计保护客体的要件外，纳入专利法保护的“局部外观设计”，至少应当排除以下两种情形：一、如果设计不能占据一定的实体空间，则不能构成“局部外观设计”，例如产品表面的一条非封闭的轮廓线；二、请求保护的“局部”应当相对完整和独立。此外，零部件作为完整产品中可以分离的部件，可以通过整体产品的获得保护，也可以通过局部外观设计的方式获得保护[2]国家知识产权局【立法问答】专利法修订草案系列（2）局部外观设计保护制度]。

现实经营活动中，由于产品局部外观设计被排除在专利保护范围之外，所以有些经营者便采用简单拼凑、替换等方式对他人整体产品中新颖、美观、实用的局部外观设计加以模仿，损害局部外观设计者或有关企业的利益。这种现象严重挫伤了产品局部外观设计者的创新积极性，严重妨碍了我国设计创新产业的健康发展。为保护创新主体对产品局部进行创新设计的积极性，顺应国际外观设计保护制度的发展趋势，2020年《专利法》修改时将对产品的局部外观设计纳入专利保护范围。专利法为产品局部外观设计提供专利保护，不仅有利于提高企业局部外观设计的市场竞争力，维护公平的市场竞争秩序，而且有利于激励产品局部外观设计创新，让我国专利制度与国际接轨，整体提高我国企业的国际竞争力。[3]曹新明：《我国增加局部外观设计专利保护研究》，载《知识产权》2018年第4期]

根据《专利法修正案（2020）》，可以获得保护的产品的局部外观设计，并不以“可分割或可单独出售或可单独使用”为必要，只需：A为外观设计的要素（形状、图案或形状、图案、色彩）或要素的结合；B富有美感；C适用于工业应用。

（二）职务发明的单位处置权

专利申请权包括是否将发明创造申请专利的权利、是否公开发明人的权利、撤回发明申请的权利、发明创造共同申请的权利等；专利权包括制造、使用、销售、许诺销售、进口专利产品，使用专利方法以及使用、许诺销售、销售进口依照该专利方法直接获得的产品，以及许可他人实施、转让专利技术的权利等。

依据《专利法2008》，职务发明属于单位所有，相对于作出职务发明的发明人而言，单位针对专利的申请、专利的实施、许可、转让等依法享有绝对的权利。根据《专利法2020》，单位对于职务发明的专利申请权和专利权不再享有天然的权利，为了促进职务发明创造的实施和利用，单位有权自由处置该职务发明的权属；职务发明的专利申请权和专利权为发明人或其他第三方主体所有不再违反法规定。

（三）激励条款

根据《专利法2008》及其他相关法律法规，单位对职务发明人的“创新收益”主要侧重于“现金”形式的奖励和报酬。本次修订扩大了“创新收益”的范围，通过鼓励单位对职务发明人采取更加灵活多样的激励机制，更大程度上鼓励创新创造。

（四）诚实信用原则

《专利法》（2020年修改）第二十条

申请专利和行使专利权应当遵循诚实信用原则。不得滥用专利权损害公共利益或者他人合法权益。

滥用专利权，排除或者限制竞争，构成垄断行为的，依照《中华人民共和国反垄断法》处理。

关键词一：诚实信用。诚实信用作为民法的基本原则被增加至《专利法》中，强化了诚实信用原则对权利人申请专利和行使专利权的指导作用。这也是为了规制目前市场上大量存在的不规范申请和专利权滥用行为，如为“骗取”政府补贴的“非正常申请”，为骚扰竞争对手的“进攻性布局”、利用政府补贴的“非正常申请”等。

关键词二：滥用专利权。这一条款的目的在于规制部分专利权人利用其专利权排除和妨害正常的市场竞争秩序，损害公共利益和他人的合法权益；规制对象特别包括了标准必要专利的权利人。《专利法2008》对新兴通信领域的“标准必要专利”几乎没有明确涉及；因此法律针对标准必要专利权人违背FRAND承诺“滥用专利权”的行为无法有效规制。将“滥用专利权”与《反垄断法》关联，对于引导“标准必要专利权人”依法实施和运用其专利权具有重要的积极意义。

（五）专利行政部门条款

关键词一：专利复审委员会。2019年国家机构改革中，专利复审委员会的职能转由新组建的“国家知识产权局专利复审和无效审理部”承担，此处为适应性修改。

关键词二：专利信息公共服务体系。建设“专利信息公共服务体系”是国家提升专利管理和服务水平的一项重要举措。专利公告文本、经无效程序后的修改文本、权利要求被宣告全部无效或部分无效的文本等公开信息均是确定专利权的依据。但目前经过无效宣告程序的专利文本的公告程序存在明显滞后性，且经无效程序的修改文本对于普通公众不易获取；此外公众调取专利审查档案、申请专利权评价报告等时间冗长。目前的现状使得公众并不能充分利用专利公开信息，“以公开换保护”的制度优势并未得到充分保障。

但根据《专利法2020》，如何搭建专利信息公共服务体系，专利信息公共服务体系将在多大程度上解决目前国家有关部门专利管理和服务的现状，尚待进一步明确。

（六）紧急情况的不视为新颖性丧失

对于国家出现紧急状态和非常情况时为公共利益而首次公开的技术方案，给予六个月的不丧失新颖性的公开，增加了法定“不丧失新颖性公开”的情形。

2020年《专利法》在专利申请新颖性丧失例外中增加了“国家紧急状态或非常情况下为公共利益目的首次使用”的条款。

1.价值取向：这一修订体现了专利法在平衡不同位阶公共利益（针对人的生命健康等公共利益的额外考量）、鼓励发明人积极创新（保障其技术商品化的权利）以及对新技术贡献者的正向回馈（对这种公开行为赋予“新颖性丧失例外”地位的肯定，通过保留专利申请人获得专利的资格，从而实现对其获酬权的保障）中的价值取向。

2.类似制度对比：《专利法》第24条增加的第一项新颖性丧失例外与第54条强制许可在使用条件上有着密切的联系，又在语句结构上存在着微妙的区别。

第24条新颖性丧失例外条款的规定，设计了两个不同层级的申请条件。一级条件要求技术公开背景应当是“在国家出现紧急状态或者非常情况时”，其中，“紧急状态”和“非常情况”二者处于并列地位，满足其中之一即可；且在符合其中之一情况下，若再满足二级条件“基于公共利益的目的”，则可认定专利申请人的首次技术公开行为不会导致技术新颖性的丧失。而强制许可条款中，将“紧急状态”“非常情况”和“为了公共利益”三个条件放在同等的地位上加以考虑，中间选用“或者”这一连词将三种情况串联，可以看出三者为并列关系，满足其中之一的条件即可启动强制许可程序

3.对于该条款在实务中的解释，应当做好“紧急状态”在《专利法》与宪法及相关法律中的衔接、为“非常情况”设定宽严相济的判断标准，并正确认识二者的关系。对“公共利益”的理解做到与具体情境相结合，从而最终实现对该新设条款的准确适用[4]吴汉东，高婧：《论疫情防控常态化下的专利申请新颖性丧失例外——评2020年<专利法>第24条第一项立法》，载《电子知识产权》2021年第2期。

（七）外观设计的优先权

关键词一：外观设计的国内优先权。《专利法2020》实施后，外观设计专利的专利权人享有六个月的国内优先权。

关键词二：优先权。这是关于优先权的程序性规定。《专利法2020》延长了申请人要求发明和实用新型专利优先权时提交首次提出的专利申请文件副本的时间期限，明确了申请人要求外观设计专利优先权时提交首次提出的专利申请文件副本的时间期限；对于申请人关于优先权的要求，给予更宽松的条件。这一条款对专利申请人的专利布局和专利代理机构的工作流程会产生一定影响。

（八）外观设计延长保护及药品专利补偿期

专利权的保护期是指专利权人享有权利的合法期限。规定合理的保护期，一方面可以鼓励发明人、专利权人发明创造的积极性，促进科学技术水平迅速提高；另一方面可以保证专利权人尽可能的回收在开发、研制发明创造过程中的风险投资，取得相应的经济效益。

关键词一：外观设计保护期15年。《外观设计国际保护海牙协定》规定的外观设计专利保护期是十五年，本次修法与国际接轨，进一步加强对外观设计专利权的保护。

关键词二：发明专利期限补偿。针对因国家知识产权局在发明专利授权过程中产生的不合理审查延迟，基于专利权人的请求，国家知识产权局给予专利权期限补偿。需注意的是，这里仅仅针对发明专利存在期限补偿，对不需要实质审查的实用新型专利和外观设计专利并无类似规定。

专利权的期限是从专利申请日起算的，包括国家知识产权局审查、授权的期间。如果审查、授权耗费太多时间，专利权实际享受的保护期就缩短了。2020年1月签署的中美经贸协议对专利有效期的延长（Effective Patent Term Extension）提出了要求。根据有关主管部门建议，此次修改专利法新增了对发明专利审查迟延的专利权期限补偿制度。需要注意的是，这里仅仅针对发明专利存在专利权期限补偿，对于实用新型专利和外观设计专利，因为无须实质审查，并无类似规定。

关键词三：新药专利期补偿。为了补偿新药上市神评审批占用的时间，《专利法2020》为药品专利的专利其给予了特殊的保护，即对于在中国上市许可的新药，可以根据专利权人的请求，获得专利保护期的延长；但为鼓励近似药品的研发和上市，同时为避免不恰当地推迟仿制药的上市时间，药品专利所延长的期限同时受到延长期上限5年和药品上市后专利权有效期上限14年的双重限制。

药品专利期限补偿又称药品专利期限延长，是指专利药品在专利期限届满后，在符合法定条件的情况下，可以再额外获得一定时期的专利保护。药品涉及公众的身体健康和生命安全，其上市需要经过药品监督管理部门严格的审批，时间往往很长。一种药品获得专利授权后，在获得上市审批前，很长一段时间内无法实施其专利，客观上缩短了药品专利权的保护期。药品专利权期限补偿就是对原研药上市审批周期过长导致专利权期限“损失”给予相应补偿的制度。美国、欧盟、日本等发达国家或地区都对药品专利权期限补偿作了规定。

我国此前的专利法没有规定药品专利权期限补偿制度。药品专利权期限补偿是与Bolar例外相配套的制度，二者都是为了解决药品审评审批造成的上市迟延问题（药品专利权期限补偿是对原研药上市审批耗费的时间进行补偿，对原研药企业有利；Bolar例外是允许仿制药企业在专利到期前开始研制，获取上市审批相关信息，对仿制药企业有利）。为促进国外新药能够尽早在我国上市，提高药品可及性，保障公共健康，也有必要建立药品专利期限补偿制度。

（九）开放许可

《专利法》（2020年修正）第五十条

专利权人自愿以书面方式向国务院专利行政部门声明愿意许可任何单位或者个人实施其专利，并明确许可使用费支付方式、标准的，由国务院专利行政部门予以公告，实行开放许可。就实用新型、外观设计专利提出开放许可声明的，应当提供专利权评价报告。

专利权人撤回开放许可声明的，应当以书面方式提出，并由国务院专利行政部门予以公告。开放许可声明被公告撤回的，不影响在先给予的开放许可的效力。

专利开放许可是指权利人在获得专利权后自愿向国家专利行政部门提出开放许可声明，明确许可使用费及支付方式，由国家专利行政部门予以公告，在专利开放许可期内，任何人可以按照该专利开放许可的条件实施专利技术成果。类似于著作权领域的“著作权集体管理”制度。

一是有利于促进专利技术供需双方的对接，为专利权人和公众搭建专利转化和推广应用平台，可以有效降低专利许可交易中与专利状态相关的法律风险，也可以促进高校、科研院所专利更广泛地传播和运用；

二是需求方能以公开、合理、无歧视的许可使用费和便捷的方式获得专利许可，这不仅降低许可谈判的难度，同时也提高了被许可人进行专利转化的意愿，有利于企业进行更多专利商业化活动；

三是有助于改善和加强专利保护，实施专利开放许可意味着作为无形资产的专利权的经济价值变成了具体的专利实施许可费，公众的重视和参与程度会大大提升；

四是专利开放许可意味着能充分发挥市场竞争机制，让市场提供更多物美价廉的新产品和新技术，也让社会公众受益。

（十）惩罚性赔偿及减轻举证责任

关键词一：惩罚性赔偿。《专利法2008》中缺乏对恶意侵权的惩罚机制，并且法定赔偿的上限仅为100万元，导致很多权利人怠于行使权利，从而缺乏足够的动力进行自主创新。此次《专利法》公布后建立的惩罚性赔偿制度将对故意侵犯专利权的侵权人按照确定数额的一倍以上、五倍以下确定赔偿数额。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，给予三万元以上五百万元以下的赔偿。这对于遏制故意侵权可能会起到非常大的作用。

此次《专利法》修订中引入惩罚性赔偿，有其现实必要性，但同时也需要防范其潜在的负面影响。需把握好以下几点：第一，惩罚性赔偿有助于形成威慑作用，遏制当前中国知识产权侵权的泛滥。第二，惩罚性赔偿能否有效实施取决于赔偿基数的确定，证据规则的完善是关键。第三，严格限制惩罚性赔偿的适用条件，防止出现“专利流氓”泛滥等负面影响[5]詹映：《中国专利法第四次修改的焦点及其争议》，载《中国科技论坛》，2015年第11期。

关键词二：法定赔偿数额提高。法定赔偿是在侵权损害赔偿数额难以计算时的一种替代方法，有利于提高司法保护的效率。此次立法过程中，各方面一直在反复讨论法定赔偿数额的上下限。法定赔偿本来只是侵权损害赔偿数额实在难以计算时，才使用的一种替代计算方法。但是司法实践中90%以上的案件都是适用法定赔偿，以至于引起了社会各界过高的关注。从制度设计看，立法机关还是希望在具体诉讼实践中，当事人和司法机关通过各种方法尽量查明权利人的损失、侵权人的获利、专利许可使用费等情况，准确计算侵权损害赔偿数额，以切实有效保护权利人的合法权益，而不是过于依赖法定赔偿，对法定赔偿形成过高的期待[6]陈扬跃，马正平：《专利法第四次修改的主要内容与价值取向》，载《知识产权》，2020年第12期。

关键词三：举证责任转移。该举证规则已经写入《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用若干问题的解释（二）》中。本次修改将该规则明确写入《专利法》中，有利于进一步减轻权利人的举证责任，从而争取更高的侵权赔偿金额。

（十一）药品专利链接制度

《专利法》（2020年修正）第七十六条

药品上市审评审批过程中，药品上市许可申请人与有关专利权人或者利害关系人，因申请注册的药品相关的专利权产生纠纷的，相关当事人可以向人民法院起诉，请求就申请注册的药品相关技术方案是否落入他人药品专利权保护范围作出判决。国务院药品监督管理部门在规定的期限内，可以根据人民法院生效裁判作出是否暂停批准相关药品上市的决定。

药品上市许可申请人与有关专利权人或者利害关系人也可以就申请注册的药品相关的专利权纠纷，向国务院专利行政部门请求行政裁决。

国务院药品监督管理部门会同国务院专利行政部门制定药品上市许可审批与药品上市许可申请阶段专利权纠纷解决的具体衔接办法，报国务院同意后实施。

药品专利链接制度是指仿制药上市批准与创新药品专利期满相衔接，即仿制药注册申请应该考虑已经上市药品的专利情况，从而避免可能的专利侵权。仿制药是指在剂量、安全性、效力、给药途径，以及质量、性能特征和预期用途等方面与已上市的原研药相同的药物。由于节省了相应的研发成本，也不必进行重复的动物试验和临床试验，仿制药的市场售价远远低于原研药。

《专利法》首次明确了药品上市审批过程中个专利权纠纷的争议处理方式。这里的“专利权纠纷”应当主要是指侵犯专利权纠纷；纠纷处理方式包括诉讼和“向国务院专利行政部门请求行政裁决”。无论是诉讼还是行政裁决，其指向的对象都是申请注册的药品相关技术方案是否落入他人药品专利权保护范围。

这一规定主要为了解决两个问题：第一，法院能不能审？药品上市许可申请人申请药品上市审评审批，本身不侵犯专利权，专利权人和利害关系人无法提起合法有效的民事诉讼。为推动在药品上市审评审批过程中尽早解决相关专利侵权纠纷，就需要专利法为其提供依据，让法院提前对申请注册的药品相关技术方案是否落入他人药品专利权保护范围作出判断。需要注意的是，这是一种特殊的确认之诉，虽然学理上称为“拟制侵权”，但是这并非真正的侵权行为，不适用有关侵权救济的规定。第二，药品监督管理部门能不能等？药品上市审批程序在一定期限内等待专利侵权纠纷审判结果（等待期），是各国专利链接制度的通行做法。但是，国务院药品监督管理部门审评审批药品上市申请，属于行政许可行为，应当遵守相关行政许可条件、期限的规定。药品管理法规定的上市审评审批程序，并未涉及药品的专利侵权纠纷问题；如果没有其他法律依据，国务院药品监督管理部门就不得以存在专利侵权纠纷为由暂停其审评审批程序。为解决这一问题，新专利法第76条第1款同时规定，国务院药品监督管理部门在规定的期限内，可以根据人民法院生效裁判作出是否暂停批准相关药品上市的决定。至于等待期如何设置、设置多长，各国的规定也不尽相同，还需要结合我国国情进一步研究，留待有关配套规定进一步细化[7]陈扬跃、马正平：《专利法第四次修改的主要内容与价值取向》，载《知识产权》，2020年第12期。

复习方法指南

在知识产权法的复习过程中应当注重法条和基础，2020年专利法修改之后更是如此。重要制度的修改一定要回到条文本身进行复习。修法内容应当综合掌握其涉及到的基础概念、修法背景及目的、改动之处以及评价。

本部分内容在讲义中大部分已经有所提及，在热点部分再次进行汇总，方便师弟师妹们集中复习掌握。

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