如何平衡用人单位与劳动者的利益？“服务期”制度四大疑难问题解析

优质的员工队伍，不仅是企业的重要人力资源，也是企业在激烈竞争中获胜的法宝。人才培养绝非一日之功，往往需要经年累月的栽培。如果企业投入精力、财力打磨出来的人才被竞争对手挖走，人才流失的同时人力资本的投资也无法收回。

为了避免这种损失，企业在出资培养员工之前，一般会和员工签订培训协议，约定员工完成培训后必须在企业服务数年，如果未达到最低服务年限就离职的，需要承担违约责任。由于劳资关系中，企业处于强势地位，企业往往会倾向于约定长期服务年限和高额违约金，员工则没有多少谈判的余地。

在这种最低服务年限中，劳动者的辞职权会受到很大的限制，极端情况下，甚至“一纸协议困终身”。用人单位出资培训希望从中受益，这种期待有正当性，劳动者的职业自由作为基本权利更应该受到保护，如何平衡两者的利益呢？

我国《劳动合同法》及其实施条例已经对服务期作了初步规定，实践中却还是有不少疑问。相比之下，德国对服务期没有直接的法律规定，但是联邦劳动法院已经通过系列判决积累了一套相关的准则，可供我国司法实践学习借鉴。

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约定服务期的前提条件

根据《劳动合同法》第22条的规定，用人单位只有在为劳动者提供了专项培训费用、对其进行了专业技术培训的条件下，才能与劳动者约定服务期[1]。可见，判断是否可以约定服务期，认定“专项培训费用、专业技术培训”是关键。用人单位是否提供了“专项培训费用”，比较容易判断。

根据《劳动法》第68条：

“用人单位应当建立职业培训制度，按照国家规定提取和使用职业培训经费，根据本单位实际，有计划地对劳动者进行职业培训。从事技术工种的劳动者，上岗前必须经过培训。”

《关于企业职工教育经费提取与使用管理的意见》进一步明确了：

“一般企业按照职工工资总额的1.5％足额提取教育培训经费，从业人员技术要求高、培训任务重、经济效益较好的企业，可按2.5％提取，列入成本开支”。

所以，按工资总额提取一定的职工培训费用是企业的普遍性义务，而需要用服务期制度来激励的“专项培训费用”应该是这种经费以外的费用[2]。

认定“专业技术培训”则相对困难。就此，国内学者有不同主张。有人将“专业技术培训”定义为应对特定专业对劳动者的特殊技能要求所进行的专门培训，而不包括面向一般劳动者的通用性知识和技能的培训，如岗位适用性培训、上岗和转岗培训、劳动安全卫生培训[3]。

有人认为培训分为两种，即“一般层次的职业技能培训”和“职业发展培训”，一般技能培训只是为了让员工能基本适应企业的生产要求，而职业发展培训是在员工已经满足了本企业的基本要求的情况下，为提高员工的素质所提供的培训。

职业发展培训又分为专业技术培训和非专业技术培训，只有专业技术培训可以约定服务期[4]。有人则提出，“专业技术培训”不同于用人单位按照《劳动法》第68条有义务提供的职业培训，“专业技术培训”的形式也可以是脱产的、半脱产的、不脱产的[5]。

上述观点明确了，就培训的对象和内容而言，“专业技术培训”不同于用人单位依法有义务向所有职工提供的、目的在于让职工基本适应企业的生产要求的培训。所以，用人单位对劳动者进行岗前培训、劳动安全卫生培训，不能约定服务期。

但是，这一认识的帮助有限，用人单位在员工已经满足了本企业的基本要求的情况下为提高员工素质所提供的培训未必就是“专业技术培训”，比如旨在提高员工社交礼仪、政治素养的培训，与劳动者职业技能的提高就没什么关系。

另外，把“专业技术培训”的内容限定于某些特定专业需要的特殊技能并不恰当，培训的目的也可以是介绍某种通用性的知识和技能，比如送企业中高层管理人员去读MBA课程或者出资让员工去外语培训机构强化商务英语。

就培训的形式而言，一方面有必要承认“专业技术培训”可以采用非脱产的、在职的方式，因为培训对象作为用人单位的骨干往往不可或缺、难以替代，较长时间的脱产培训不现实[6]，而且某些职业技能也只能在实践中得到提高，比如外科医生的手术技能。另一方面，培训采取在岗实践、边做边学形式的[7]，认定“专业技术培训”要特别谨慎，要注意避免出现“名为培训、实为工作”的情况。

此时主要看劳动者究竟是以接受培训为主还是以完成工作为主，具体考察以下几个方面：培训是否有明确的目标；是否拟定并执行了详细周密的培训计划；是否安排了指导人员；劳动者知识和技术水平是否有明显提高。

比如，某跨国公司招录了一批应届毕业生参加“Sales 100”培训生项目。该项目目标在于培养销售工程师，为期两年的培训中有一年在半北京、上海、天津各业务部门、合资公司集中轮岗培训，有半年进行销售实践培训，期间由公司的资深工程师作为培训生的技术导师，培训完成后得为公司服务三年。

然而，根据培训生的陈述，公司并没有严格执行培训计划，仅在入职时花了一个月对公司及其产品进行大概介绍，之后所谓的实践培训都是在完成正常工作业务，比如通过电话热线提供技术支持、筹备展会、进行现场技术服务等[8]。如果培训生的说法属实，这种项目并不是真正的培训，更没有达到“专业技术培训”的门槛。

除了上述考量因素，笔者认为，德国的做法也值得参考[9]。联邦劳动法院提出[10],由于服务期的约定影响到了德国基本法第12条保障的劳动者的职业自由权，所以，此类约定必须符合诚信原则。

最重要的前提就是，劳动者必须从培训中获得某种“经济利益”，比如完成培训后薪资有较大涨幅、或者有明确的升职可能性，或者是培训能带给劳动者在就业市场上的明显竞争优势。比如某案中，根据《集体合同》的要求，劳动者必须通过行政职员培训课程一的结业考试，才能从调整工资级别，而且，劳动者完成该培训后，在整个地区行政管理部门都拥有了从低级岗位晋升到中级岗位的可能性，培训给劳动者带了实际存在的好处[11]。

相反，如果培训仅仅是对用人单位有利，用人单位培训员工跟购买机器、租赁厂房没有什么区别，都属于生产经营导致的正常支出，所以，培训费用也只能由用人单位自己承担。

另一案例[12]中，航空公司对本公司的飞机机型进行更新换代，因而要求飞行员参加培训，以获得新机型的飞行许可，但是由于当时新机型只有这一家航空公司在使用，也就是说飞行员取得此飞行许可到其他航空公司并无用武之地，他也没有因此获得加薪升职的好处，所以联邦劳动法院认定，航空公司和飞行员达成的服务期协议无效。

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服务期期限的合理性

满足了法定前提条件的，用人单位可以和劳动者约定服务期。但是，法律对于服务期的期限并没有作具体规定，因此，实践中培训期限很短、培训费用不高、服务期却很长的情形很普遍。比如某案中，河南某医院将医生赵某送至上海某医院进修一年，花费一共6784元，约定了整整十年的服务期，法院却没有对服务期期限的合理性提出任何质疑[13]。

针对这种问题，有的学者援引我国原劳动部颁发的《劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》[14]，提出一般情况下应该以五年作为服务期的最高标准[15]。

有的学者也赞成服务期最长五年，但理由是劳动者特殊技能的提高不仅得益于用人单位的投资，还源于劳动者的努力，所以劳动者对自己技能的提高也应当享有受益权[16]。有的学者则提出，由于劳动者所处行业、从事的职业、可替代性不同，用人单位所做的投入不同，所以不适合划定一个统一的最长期限，而应该规定一个弹性原则[17]。也有学者反对法律设定服务期期限的最高限，主张尊重双方当事人的约定，因为双方是在进行了利益得失对比权衡之后订立的服务期协议[18]。

劳动者之所以有履行服务期的义务，是因为用人单位拿出了一定的资金对他进行了一段时间的培训，进而对他的职业知识和技能的提高享有受益权。如果不管培训期限长短、培训费用多少、劳动者的可替代性高低，统一适用服务期最高限五年，显然不符合权利义务相一致的原则。

而主张以劳动合同双方的约定为准，则忽略了劳动关系中资强劳弱的特殊性，有违劳动法“倾斜保护”的立法宗旨。规定一个弹性原则的提法是好的，可是如果不进一步细化、具体化，对实践的指导作用有限。

相比之下，德国衡量服务期期限的合理性的标准更为明确，可操作性更强。联邦劳动法院通过系列判决总结了以下规律[19]：

服务期期限合理与否，主要看培训期限有多长；一般情况下，脱产培训不超过两个月的，不能约定超过一年的服务期；脱产培训三到四个月的，服务期不得超过两年，脱产培训六个月左右的，不能约定超过三年的服务期；脱产培训两年以上的，最多约定五年的服务期。

之所以确立这样的比例原则，是因为培训期间越长，用人单位的花费越大，而且培训期限的长短也是衡量培训质量的一个重要指标。本来按照比例原则，还应该有更多的级别一一对应，但是从实际操作角度考虑，服务期还是整年计算比较方便。当然，上述原则适用于一般情况。

也就是说，如果个案中用人单位支付了特别高额的培训费用，或者参加培训使劳动者获得了特别的好处，即使培训期限较短，服务期期限也可以较长。相反，如果用人单位负担的培训费用较少或者参加培训给劳动者带来的好处有限，即使培训期限较长，也只能约定较短的服务期期限。

德国这种方法，一方面设定了阶梯式的递增等级，使劳动关系双方和司法机关有明确的规律可循，一方面又保留了兼顾个案特殊情况而偏离一般标准的空间。可惜的是，这种方法只适用于脱产培训，而在我国非脱产的培训却很多。采取在岗培训、边学边做的方式，培训与工作融合在一起，很难判断具体培训期限有多长。

但是，德国的思路仍然可以借鉴，联邦劳动法院之所以把培训期限作为主要衡量标准，是因为培训期限越长，培训的费用越多，培训质量也越高。因此，笔者认为应该采用某学者的建议，“从培训费用的角度出发，可以把用人单位对劳动者总的投入与劳动者的月工资进行对比，该总投入是劳动者月工资的多少倍就按多少个月来设定服务期期限额。”

这种方法一方面“考虑到了用人单位对劳动者进行人力资源投资的程度”，另一方面，也“可使劳动者本身的劳动力价值反映于其中，”因为劳动者的工资往往反映了劳动力的价值以及对用人单位的贡献大小，将培训费用与劳动者的月工资[20]进行对比可以量化劳动者对用人单位的未来价值, 并借此确定服务期的限额[21]。

当然，不能僵硬地适用由此方法计算出来的服务期期限，而应该允许考虑到个案特殊情况而在此数值上有一定程度的浮动。另外，服务期期限过长的，并不导致整个服务期条款的无效，只是超出部分对双方没有约束力。

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培训费用的返还

劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。《劳动合同法》第22条明确规定了，违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。也就是说，此处的违约金其实就是培训费用的返还，不带有任何惩罚性。联邦劳动法院也持这样的观点[22]。

那么，哪些费用属于培训费用呢？按照《劳动合同法实施条例》第16条，《劳动合同法》第22条所指的“培训费用”包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。因此，支付给培训机构的学费、培训所用器材的损耗、到外地培训产生的交通费和住宿费等，认定起来一般没有问题，比较容易产生争议的是培训期间发放的工资是否属于培训费用。

理论界对此讨论较少，实践中有观点提出，劳动者在培训期间支付的工资是基于法律规定和劳动合同约定产生的，而不是基于培训产生的，因此不属于因培训产生的用于该劳动者的直接费用[23]。笔者并不赞同这种一概而论的观点。正如联邦劳动法院在另一案例[24]中所说，脱产培训期间劳动者没有提供劳动，所以用人单位也没有义务向劳动者支付劳动报酬。

劳动合同是双务合同，工资是劳动给付的对价，所以在脱产培训时用人单位继续发放“工资”的，支付的并不是真正的劳动报酬，而是一种福利或者补贴，目的在于保障脱产培训期间劳动者的收入来源和生活质量，鼓励劳动者积极参加培训提高自身技能，从而壮大企业的人才队伍、提高企业的竞争力[25]，所以此时的“工资”就是用人单位因为培训而发给劳动者的生活费，应当属于培训费用。

如果培训采取非脱产形式，但培训时间和工作时间分离的，比如晚上或者周末培训，由于劳动者还在正常提供劳动，用人单位理应支付劳动报酬，此时的工资自然不属于培训费用。采取在岗实践、边做边学形式的，培训与工作不可分离，所以此时的工资也主要是劳动报酬，不属于培训费用，此时还要特别注意区分培训费用与劳动者所在岗位常规生产费用，比如办公室租金、日常办公易耗品费用、办公设备折旧费等日常经营所需的开支，属于用人单位有义务提供的工作条件，不能计算在培训费用里面。

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劳动合同解除与终止和服务期的履行

那么，哪些情况下劳动合同在服务期届满之前终止或者解除的，属于劳动者违反服务期约定呢？解答这个问题之前，首先要弄清楚服务期的性质或者说效力。如果把服务期约定理解为续订义务，那么劳动合同条款仍然需要双方协商一致，劳动者和用人单位都没有要求对方接受其单方提出的合同条款的权利，也没有应当接受对方单方提出的合同条款的义务，在单方提出的条款不合法时更是如此[26]。

也就是说，原合同到期后双方就新合同的内容不能达成一致是合法现象，因为没有协商一致而不继续履行劳动合同的，已经就缔约做过努力，不属于违反服务期，这显然和用人单位设立服务期的目的不符。而且，《劳动合同法》第22条第3款规定了“用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。”

这也从侧面说明不存在重新磋商工资条款的问题。那么，约定服务期是否属于劳动合同双方合意变更劳动合同的期限呢？如果这样理解，那么原合同到期但是服务期未满的，用人单位不能单方放弃剩余服务期的履行，反过来劳动者可以要求继续履行直到变更后的合同期满。

这显然和《劳动合同法实施条例》第17条相互冲突。按照该规定，劳动合同期满但是服务期尚未到期的，劳动合同应当续延至服务期满，双方另有约定的，从其约定。双方另行约定，往往是用人单位保留了放弃劳动者继续履行剩余服务期的可能性。正如2009年3月3日《上海市高级人民法院关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》所提出的：

“服务期是用人单位以给付一定培训费用为代价，要求接受对价的劳动者为用人单位相应提供服务的约定。用人单位依约支付相应对价后，即已完全履行自己的合同义务，是否要求劳动者履行提供服务则成为用人单位的权利。基于民事权利都可以放弃的原则，在劳动合同期满后，用人单位放弃对剩余服务期要求的，应当准许。此时，劳动合同可以终止，但用人单位不得向劳动者追索服务期的赔偿责任；用人单位继续提供工作岗位并要求劳动者履行服务期约定的，双方当事人应当继续履行。继续履行合同期间，用人单位不提供工作岗位的，视为其放弃对剩余服务期的要求，劳动合同终止。”

另外，不管是理解为续约义务还是合意延长合同期限，都没有排除劳动者在合同期内行使预告解除权的可能性，并不能达到用人单位培训后留下劳动者为己所用的效果。所以，笔者认为，服务期应该理解为劳动合同双方约定的劳动者在用人单位的最低工作年限，由于用人单位支付了培训费用对劳动者进行了职业培训，所以作为对价，劳动者同意在一定程度上限制自己的职业自由，即在此最低工作年限内避免因为可归责于自己的原因导致劳动合同的解除或终止。

服务期期限短于劳动合同期限的，服务期的履行不会和劳动合同到期终止发生任何冲突。实践中出现较多的情况是服务期期限长于劳动合同期限。比如劳动者和用人单位之前的劳动合同签了三年，却约定了五年的服务期，三年的劳动合同到期时，用人单位是否可以要求劳动者继续履行劳动合同到五年服务期满？

此时应该适用《劳动合同法实施条例》第17条，劳动合同应当续延至服务期满，双方另有约定的，从其约定。本人认为这一规定很合理，一般情况下双方约定服务期的时候就默认了合同至少应该履行至服务期满。

如果用人单位放弃要求劳动者继续履行剩余服务期，就说明了劳动者通过培训获得的技能对他而言已经价值不大，此时硬要把双方捆绑在一起并没有太多意义，反而妨碍人才的合理配置。另外，除了到期终止以外，出现《劳动合同法》第44条规定的其他法定终止事由，比如劳动者死亡或者用人单位被吊销营业执照，导致无法继续履行服务期约定的，都不能归责于劳动者，当然也不应该由劳动者承担违约责任。

劳动合同双方协商一致解除劳动合同的，双方都有不再继续履行服务期的意愿，属于合同自由的范畴，应当尊重其意识自治，此时用人单位不得主张违约金，自不待言。服务期的效力首先就是在最低工作年限内排除了劳动者的预告解除权，所以劳动者主动辞职的，属于典型的违反服务期的行为，这也是题中之义。

同理，如果劳动者没有主动辞职，却有严重违反用人单位的规章制度或者兼职对完成本单位的工作任务造成严重影响等过错行为的，实质是在通过自己的过错行为“逼迫”用人单位辞退他，此时劳动合同以及服务期协议不能继续履行的过错在劳动者这一方，不能免除其违约金责任。

相反，如果劳动者是因为用人单位的过错行为而被迫辞职，比如用人单位为及时足额支付劳动报酬或者未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动合同以及服务期协议不能继续履行的过错在用人单位这一方，不属于违反服务期的约定，用人单位不得要求劳动者支付违约金。《劳动合同法实施条例》第26条的规定也证实了这一观点[27]。

问题在于，在劳动合同法第40条和第41条的情形下，双方对于劳动合同的解除都没有过错，此时劳动者是否有义务承担违约金责任呢[28]？

在德国联邦劳动法院审理的某案中，用人单位因为订单减少裁减人员，即出于经营原因在服务期到期之前单方解除了劳动合同，联邦劳动法院认为此时劳动者没有返还培训费用的义务，因为用人单位设定服务期的目的就是尽可能久的留用劳动者，让劳动者尽可能多地使用其学的技能和知识为用人单位做贡献，如果用人单位由于企业经营原因裁员，比如经营不善濒临破产或者转产、调整经营方式，那说明他不愿或者不能继续雇佣劳动者；另一方面，劳动者此时对于劳动关系的终结没有任何过错，也并无任何影响力，他即使愿意也不能留下来，如果此时还要他因为用人单位的决策而支付违约金，显然不公平[29]。

笔者很赞成这样的观点，用人单位花费了资金对员工进行培训却因为经营原因不能用上这个人手，属于用人单位的投资没有得到收益，就跟用人单位买了机器希望能够物尽其用，但是经营不善需要转产只能闲置或者贱卖机器是一样的道理，这属于他自己的经营风险，用人单位不能把这种损失转嫁到劳动者的身上去。

所以，用人单位根据第40条第3项由于客观情况重大变化解除或者第41条经济型裁员的，劳动者没有违反服务期，无需支付违约金。

同理，用人单位根据第40条第1项或者第2项辞退劳动者的，解除原因虽然是劳动者身体健康或者能力问题，但是身体不好或者资质较差并不是他的过错，劳动者对此情形的出现无能为力；用人单位选择解除劳动合同也说明了用人单位不愿意让劳动者继续履行劳动合同，劳动者的智力体力对他没有用处，所以此时劳动合同的解除不是劳动者的过错导致的，劳动者没有违反服务期约定，无需承担违约金责任。

结语

目前实践中，事业单位与实行聘用制的工作人员之间产生的服务期相关争议也不少。根据《劳动合同法》第96条，“法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行”。

虽然原人事部2002年7月3日公布的《关于在事业单位试行人员聘用制度的意见》规定了“受聘人员经聘用单位出资培训后解除聘用合同，对培训费用的补偿在聘用合同中有约定的，按照合同的约定补偿”，但是其规定时间较为久远，规范效力层次较低，而且2014年7月1日起施行的《事业单位人事管理条例》对培训和服务期并无针对性规定，所以笔者认为应该依照《劳动合同法》第22条的规定执行。

[1]理论界有观点认为，现行法律规定不符合中国的实际需求。用人单位向劳动者提供了其他特殊待遇的，比如说提供住房、出资招聘、给予大额商业保险等情况下，与劳动者约定服务期的，也有正当性。笔者赞成该观点，就这个问题其他学者已有论述，此处不再赘言。秦国荣：“服务期协议：概念、本质及其法律效力分析”，载《法律科学》2009年第1期；郑尚元：《劳动合同法的制度与理念》，中国政法大学出版社2008年版，第179页。

[2]王全兴：“劳动合同法条文精解”，中国法制出版社2007年版，第78页。

[3]同上书，第77页。

[4]董保华：《劳动合同法的软着陆》，中国法制出版社2007年版，第317页。

[5]杨景宇、信春鹰：《劳动合同法解读》，中国法制出版社2007年版，第66页；冯彦君、王天玉：“劳动合同服务期规则的适用-以‘东航返航事件’为切入点”，载《当代法学》2009年第4期。

[6]杨景宇、信春鹰：《劳动合同法解读》，中国法制出版社2007年版，第67页。

[7]另外，非脱产培训也可以是采取上夜校、远程教育等工作时间和培训时间并不重合的方式。此时，要注意精确计算培训期限，不能把中间的间隔时间也算在培训的期限内。

[8]金丽娜：《西门子被指强迫员工签卖身契，培训生遭30万索赔》，参见以下网页

http://biz.xinmin.cn/chanjing/2008/01/10/1016296.html（2012年6月25日访问）。

[9] Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, 14. Aufl., § 176 Rn. 1ff.

[10] BAG vom 18.8.1976, AP Nr.3 zu § 611 BGB Ausbildungsbeihilfe.

[11]BAG vom 6.9.1995, AP Nr. 23 zu § 611 BGBAusbildungsbeihilfe.

[12] BAG vom 24.7.1991, AP Nr. 16 zu § 611 BGBAusbildungsbeihilfe.

[13]参见新乡市第四人民医院与赵文军劳动争议纠纷上诉案，（2009）新中民终一字第554号。

[14]该文件中规定“没有约定合同期的，按5年等分出资金额，以职工已履行的服务期递减支付培训费”，详见劳办发【1995】264号文。

[15]候玲玲：“雇员违约金约定禁止之研究”，载《当代法学》2008年第4期；刘文华：“服务期约定应当有一个合理限制”，载《中国劳动》2006年第12期。

[16]成曼丽、王全兴：“服务期的法律定性和法律后果”，载《中国劳动》2006年第2期。

[17]郭文龙：“服务期制度是对现行劳动合同制度缺陷的合法校正”，载《中国劳动》2006年第12期。

[18]秦国荣：“服务期协议：概念、本质及其法律效力分析”，载《法律科学》2009年第1期。

[19] BAG vom 15.12.1993, AP Nr. 17 zu § 611 BGB Ausbildungsbeihilfe; BAGvom6.9.1995, AP Nr. 23 zu § 611 BGB Ausbildungsbeihilfe; BAG vom 23.2.1983, APNr. 6 zu § 611 BGB Ausbildungsbeihilfe; BAG vom 19.6.1974, AP Nr. 1 zu § 611BGB Ausbildungsbeihilfe; BAG vom 12.12.1979, AP Nr. 4 zu § 611 BGBAusbildungsbeihilfe .

[20]此处的月工资应该是培训开始前一个月的正常出勤工资。

[21]冯彦君、王天玉：“劳动合同服务期规则的适用-以‘东航返航事件’为切入点”，载《当代法学》2009年第4期。

[22] BAG vom 16.3.1994, AP Nr. 18 zu § 611 BGB Ausbildungsbeihilfe.

[23]上海市金山区人力资源和社会保障局：《职工参加企业出资培训期间所得工资是否属于培训费用？》，参见以下网页

http://ldbz.jinshan.gov.cn/html/jsldbzsyk/nd1q2010/dsq42010/522493763802.html（2012年6月25日访问）；《培训期间的工资是否算作培训费》，载《山东工人报》2012年2月27日第2版。

[24] BAG vom 11.4.1984, NZA 1984, 288ff.

[25]这和产假工资、病假工资的情形不同，虽然在休产假和病假期间劳动者也没有提供劳动，但是一方面法律明确规定了用人单位继续支付工资的义务，另一方面也是用人单位照顾义务和社会责任的体现。

[26]成曼丽、王全兴：“服务期的法律定性和法律后果”，载《中国劳动》2006年第2期。

[27]需要强调的是，《劳动合同法实施条例》第26条仅列举了《劳动合同法》第39条第2项至第6项的情形，并没有列出第1项，即劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的。这一规定很合理，因为这种情形在实践中很少会出现，试用期内劳动合同还不甚稳定，一般用人单位此时还不会安排员工参加耗资颇多的专业技术培训。而且试用期都是约定在劳动合同开始的阶段，本身时间不长，即使在试用期内开始培训，培训完成时试用期往往已经过了。假设例外情形下，劳动者在试用期内接受了培训并且已经开始工作的，如果被认定不符合录用条件，也应该比照正常合同期内劳动者不胜任工作来处理。

[28]实例比如“史某伟诉莱某德科技（深圳）有限公司劳动争议纠纷案”，（2011）深宝法民劳初字第273号，案件来源于北大法律信息网司法案例数据库。

[29] BAG vom 6.5.1998, NZA 1999, 79.

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