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《担保制度解释》出台后，债权人如何审查上市公司对外担保决议？
The following article is from 天元律师 Author Tian Yuan
“上市公司系公众公司，其对外担保事项涉及广大投资者的利益。多年以来，上市公司违规担保成为资本市场的突出问题。2020年10月5日，国务院发布《国务院关于进一步提高上市公司质量的意见》，指出要严肃处置上市公司违规担保问题，依法依规认定上市公司对违规担保合同不承担担保责任。
其后，最高人民法院于2020年12月31日发布《关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》，就上市公司对外担保行为的效力认定作出了明确的规范，要求相对人在接受上市公司担保时，应当就信息披露合格性进行合理审查。该解释实施之后，上市公司对外担保决议如何审查受到了广泛的关注，并产生了一些争议。
本文结合实务情况，就上市公司对外担保决议审查对象、上市公司加入债务相关决议审查、境外上市公司对外担保的规则适用等问题进行讨论，希望对你有所帮助。”
文 | 天元律师事务所 黄再再、韩如冰、黄晓佳
来源 | 天元律师
其一，信息披露合格性。
根据最高人民法院法官就《担保制度解释》的理解和适用所发表的文章[1] ，上市公司属于公众公司，涉及众多中小投资者利益。法律为保护投资者的利益，明确规定上市公司有信息披露的义务，其中担保事项也是必须披露的内容。
《担保制度解释》第9条就上市公司对外提供担保进行特别的规定，是为了全面落实法律法规关于上市公司信息披露的规定。由此来看，上市公司对外担保信息披露制度的深层逻辑在于担保事项可能会通过改变公司的财务状况，对上市公司股票交易价格产生较大影响，进而影响广大投资者的利益。
为了避免上市公司违规担保损害投资者的利益，相对人被施加了一定的注意义务，在其接受上市公司担保时需要审查对外担保是否进行了合格的信息披露。但是，从实践情况来看，上市公司对外担保时应该如何进行合格的信息披露尚存在一些争议点，这些争议点在相对人的审查过程中对相对人造成了极大的困扰。
其二，合理审查。
从《担保制度解释》第7条的规定来看，在接受担保时，相对人善意的，担保合同对担保人发生效力；相对人非善意的，担保合同对担保人不发生效力；相对人有证据证明已对公司决议进行了合理审查，人民法院应当认定其构成善意。
笔者认为，在上市公司提供担保时，相对人对上市公司对外担保的信息披露情况也仅需要进行合理审查，对相对人要求不宜过于严苛，相对人只需要尽到必要的注意义务即可。
就合理审查需要达到的具体标准，目前也是一个极具争议的问题。在招商银行股份有限公司大连东港支行与大连振邦氟涂料股份有限公司、大连振邦集团有限公司借款合同纠纷案（案号为（2012）民提字第156号案，该案在《最高人民法院公报》2015年第2期中作为公报案例刊载）中，案涉《股东会担保决议》存在部分股东印章虚假（包括印章所体现的公司名称为“投资责任公司”，与《公司法》的规定不符）、使用变更前的公司印章等瑕疵，以及被担保股东振邦集团公司出现在《股东会担保决议》中等违背公司法规定的情形。
最高人民法院认为：“《股东会担保决议》中存在的相关瑕疵必须经过鉴定机关的鉴定方能识别，必须经过查询公司工商登记才能知晓、必须谙熟公司法相关规范才能避免因担保公司内部管理不善导致的风险，如若将此全部归属于担保债权人的审查义务范围，未免过于严苛，亦有违合同法、担保法等保护交易安全的立法初衷。
担保债权人基于对担保人法定代表人身份、公司法人印章真实性的信赖，基于担保人提供的股东会担保决议盖有担保人公司真实印章的事实，完全有理由相信该《股东会担保决议》的真实性，无需也不可能进一步鉴别担保人提供的《股东会担保决议》的真伪。因此，招行东港支行在接受作为非上市公司的振邦股份公司为其股东提供担保过程中，已尽到合理的审查义务，主观上构成善意。”
在《九民纪要》中，则规定“机关决议系法定代表人伪造或者变造、决议程序违法、签章（名）不实、担保金额超过法定限额等事由”不属于形式审查范围。
笔者认为，合理审查可以从两个层面上进行考察：一是文义审查，即从文字表述上即可以发现瑕疵；二是简单逻辑审查，即具有一般伦理观念和智商的人员借助于简单的逻辑分析即可以发现瑕疵。
如果就相关事项需要专业人士论证，或者需要进行鉴定（例如，笔迹鉴定等）才可以确定的，应当不属于合理审查的范围。相对人就上市公司对外担保信息披露进行审查时，信息披露合规性本身存在模糊或争议之处的，相对人已经在其能力范围内就上市公司对外担保信息披露进行合理审查的，不宜要求相对人承担不利的法律后果。
结合相关监管规定和实践中的情形，笔者就信息披露合规性与合理审查进一步分析如下：
根据最高人民法院的观点[2]，相对人有义务了解法律、交易所的规则及公司章程。上市公司必须遵守交易所的规则，其中就包括所有“提供担保”事项须公开披露的规则。由此，相对人（尤其是金融机构债权人）对上市公司对外担保信息披露的审查应当以上述规定和规则，尤其是其中的强制性规定为依据。
上述规定已经明确地将上市公司信息披露的途径限定为“证券交易所的网站”和“符合中国证监会规定条件的媒体”。在其他媒体和网站上所作出的对外担保信息披露不属于有效的信息披露。
① 如果上市公司对外担保信息披露公告未能按照交易所的格式指引进行，相对人据此与上市公司订立担保合同的，是否将导致担保合同不发生效力？
为落实股票上市规则，上交所和深交所发布了上市公司信息披露公告格式指引。根据《深圳证券交易所上市公司业务办理指南第11号——信息披露公告格式（2021年修订）》中的《第7号 上市公司对外担保公告格式》，上市公司对外担保公告应包括：特别风险提示（如适用）、担保情况概述、担保额度预计情况、被担保人基本情况、担保协议的主要内容、董事会意见、累计对外担保数量及逾期担保的数量。
根据上交所发布的《上市公司日常信息披露工作备忘录--第一号 临时公告格式指引》中的《第六号 上市公司为他人提供担保公告》，上市公司对外担保公告应包括：重要内容提示（包括被担保人名称、本次担保金额及已实际为其提供的担保余额、本次担保是否有反担保、对外担保逾期的累计数量）、担保情况概述、被担保人基本情况、担保协议的主要内容、董事会意见、累计对外担保数量及逾期担保的数量以及上网公告附件。
如果上市公司未能严格按照交易所的上市公司信息披露公告格式进行对外担保信息披露，是否一定意味着该项信息披露无效？笔者认为，交易所作出的信息披露公告格式指引仅为交易所作出的指引性文件，并非具有强制力的规范性文件，其内容也并非强制性要求。相对人在审查上市公司对外担保信息披露公告时还是应当把握“实质重用形式”的标准，主要审查公告内容是否符合监管要求，而不必在格式上进行苛求。
在实践中，对每年对外担保发生数量众多、需要经常订立担保协议而难以就每份协议提交董事会或者股东大会审议的上市公司，尤其是上市公司控股子公司、参股公司、联营公司的对外担保，部分上市公司股东大会或董事会决议会列明具体受益对象，并说明可以提供担保的额度，此种行为被称为“担保预计”。
在“担保预计”已经进行信息披露的情况下，是否需要就“担保预计”项下发生的担保事项逐笔进行信息披露，相关法律法规和规范性文件中的要求并不明确：
从证监会120号文来看，对外担保信息披露内容的要求是“披露的内容包括董事会或股东大会决议、截止信息披露日上市公司及其控股子公司对外担保总额、上市公司对控股子公司提供担保的总额”。在就“担保预计”已经进行信息披露的情况下，可以认为已经达到上述规定关于披露内容的要求。上述规定并没有要求上市公司在“担保预计”项下的担保事项必须逐笔进行信息披露。
从上交所和深交所的上市规则来看，也没有要求上市公司在“担保预计”项下的担保事项必须逐笔进行信息披露。只有在上交所和深交所制定的信息披露格式指引中，对外担保公告格式样本中提及上市公司应对后续实际发生的担保事项逐笔披露，并应于公告中明确该笔担保是否在担保预计的额度范围内。
如前所述，交易所作出的信息披露公告格式指引仅为交易所作出的指引性文件，并非具有强制力的规范性文件，其内容也并非强制性要求。实际上，部分上市公司并未完全遵守格式要求，在进行“担保预计”披露后，并没有就后续实际发生的担保逐笔进行披露，监管部门和证券交易所并未就此提出异议。
并且，根据《上海证券交易所科创板股票上市规则（2020年12月修订）》第7.1条的规定，上市公司为全资子公司提供担保，或者为控股子公司提供担保且控股子公司其他股东按所享有的权益提供同等比例担保，不损害上市公司利益的，可以豁免适用上市公司提供担保信息披露的规定，但是公司章程另有规定除外；上市公司应当在年度报告和半年度报告中汇总披露前述担保。
由此来看，对于上交所科创板上市的公司，可以汇总披露其为全资子公司提供担保、为控股子公司提供担保事宜。交易所并不禁止上市公司汇总式的担保信息披露。
笔者认为，在“担保预计”的情况下，相对人依照“担保预计”的信息披露而与上市公司签署担保合同的，担保合同应被认定为有效。理由如下：
其一，上市公司对“担保预计”进行信息披露之后，投资者已经可以从该等信息中获得对公司财务状况以及股票价格的预期。
也就是说，对于是否购入或是否卖出上市公司的股票，投资者已经可以作出合理判断。后续实际发生“担保预计”额度内的担保时，其对上市公司所产生的影响并未超出投资者的预期。换言之，在“担保预计”事项已经审议并按照上市公司信息披露的相关规定进行披露的情况下，后续在“担保预计”的范围内按照公司内部程序进行的担保事项，属于已披露事项的实施。从《担保制度解释》第9条的制订目的来看，不宜认定担保合同无效。
其二，如前所述，在上市公司提供担保时，相对人对上市公司对外担保的信息披露情况仅需要进行合理审查，对相对人要求不宜过于严苛，相对人只需要尽到必要的注意义务即可。
既然证监会120号文和上市规则在“担保预计”事项已经进行信息披露的情形下未强制要求上市公司就“担保预计”项下的担保逐笔进行披露，实践中就是否需要逐笔披露也存在争议。那么，实际上可以认为“担保预计”涉及的信息披露合规性事宜存在一定的模糊和争议之处，需要专业人士论证，甚至专业人士都无法就此得出明确结论。此种情况下，相对人已经在其能力范围内就上市公司对外担保信息披露进行合理审查的，不宜要求相对人承担不利的法律后果。
其三，“披露与否”和“是否逐笔披露”属于两个不同性质的问题。
前者是定性问题，即上市公司是否就担保事项已经董事会或者股东大会决议通过进行披露；后者是披露方式问题，即上市公司对外担保事项是如何披露的，“担保预计”式披露还是“逐笔披露”。《担保制度解释》第9条要求相对人进行合理审查的是“上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过”，也就是“披露与否”的问题。
经笔者检索，从司法实践来看，有司法案例也支持了此种观点。例如，（2020）陕03民终1444号案中，法院在审查了新海宜公司发布的关于公司及控股子公司提供担保额度事项已经公司董事会会议审议通过的公告后即认为，新海宜公司与相对人签署的《最高额保证合同》系依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。该案中，法院没有进一步审查上市公司对该案所涉担保是否进行逐笔信息披露。
在（2020）皖01民初1271号案中，法院审查了上市公司北讯集团关于对外担保额度的公告及其股东大会决议通过该对外担保额度议案的公告，即认可了其所提供的担保合法有效。
当然，目前相关司法案例较少，并且，从《九民纪要》到《担保制度解释》的规则变化来看，出于治理上市公司违规担保的目的，法院对于上市公司对外担保时相对人的审查义务持有越来越严格的态度，后续需要进一步关注司法机关对“担保预计”信息披露有效性的认定情况。
实践中，上市公司就债务加入事项的披露存在以下情形：
① 不进行披露；② 作为融资事项审议并披露，披露类型可能是“融资”或“其他交易”；③ 视同提供担保进行审议，并作为债务加入事项进行披露；④ 视同提供担保进行审议，并作为担保事项进行披露。
第①种情形明显不符合上市公司对外担保的相关信息披露规则。相对人在此种情形下与上市公司订立由上市公司加入债务的合同的，合同对上市公司不发生效力。
第②种情形目前存在一定的争议。从《民法典》第552条的规定来看，债务加入系债务加入人自愿加入债务，就特定范围的债务与原债务人承担连带债务。由此，有观点认为，债务加入情形下，债务加入人并非承担保证责任，而是直接承担债务责任，因此，可以将其视之为类似于债务加入人的融资行为，以融资事项进行审议与披露。
笔者认为，在债务加入的情况下，债务加入人并未直接获取融资所得款项，而在原债务人不履行债务时需要履行债务。从债务加入的法律效果和对债务加入人股东的影响而言，债务加入与连带责任保证具有相似之处，均是第三人对债务人的债务承担连带责任。史尚宽先生更是直接地指出，加入债务的第三人是“以担保之目的”[3]。
由此来看，债务加入适用对外担保的相关规则可以认为是对《公司法》第16条中“为他人提供担保”的扩大解释。基于此，上市公司债务加入时仅以融资事项审议并披露不妥，后续可能导致债务加入合同对上市公司不发生效力。
并且，从实践情况来看，融资事项的审议程序一般较担保事项的审议程序更为宽松。如果以融资事项进行审议，也不符合《担保制度解释》第12条所规定的“参照关于公司为他人提供担保的有关规则”。
第③种情形、第④种情形符合《担保制度解释》第9条、第12条的规定。
由此来看，《公司法》第16条的规定只适用于在中国境内设立的公司，如该等上市公司并非于中国境内设立、登记的，则其对外担保的效力无须适用《担保制度解释》第九条进行认定。
上市公司对外担保实际上包括两个阶段：第一阶段，通过内部程序形成同意担保的意思表示，属于公司内部行为；第二阶段，基于该意思表示对外签署担保合同。
《涉外民事关系法律适用法》第14条规定：“法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律。法人的主营业地与登记地不一致的，可以适用主营业地法律……”。公司作出为他人提供担保的决议的行为属于公司内部行为，根据上述法律规定，应当适用其登记地法律或主营业地法律。
同时，境外上市公司对外担保还需要受到其上市所在证券交易所的规则的约束。因此，就相对人而言，为了保障自身的权益，在境外上市公司提供担保时，相对人可以聘请境外上市公司登记地或主营业地、其上市的证券交易所在地的律师，根据登记地法律或主营业地法律、上市所在证券交易所的规则就对外担保的有效性出具法律意见。
注释：
[1]林文学、杨永清、麻锦亮、吴光荣：《〈关于适用民法典有关担保制度的解释〉的理解和适用》，载于微信公众号“人民司法”，2021年2月10日。[2]最高人民法院民事审判第二庭编著：《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》，人民法院出版社2019年12月第1版，第198页。[3]参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2002年版，第625页。[4]《公司法》第16条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。 “前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”
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